Investeringsarbitrage: bewijslast geldigheid overeenkomst tot arbitrage
Door Mr A.H.M. van den Steenhoven
Op 6 december 2024 deed de Hoge Raad uitspraak in een aantal zaken rond investeringsarbitrages. In dergelijke zaken gaat het om investeringen die door natuurlijke personen of vennootschappen uit de ene soevereine staat worden gedaan op het grondgebied van de andere soevereine staat. Om dergelijke investeringen over en weer te stimuleren worden door staten geregeld bilaterale investeringsverdragen gesloten (zogenoemde BITs). Daarin spreken staten onderling doorgaans af dat buitenlandse investeerders uit de andere staat op (ten minste) dezelfde wijze worden behandeld als "eigen” binnenlandse investeerders en waarin die buitenlandse investeringen worden beschermd tegen onteigening.
Vaak bevat een BIT de eis dat de verkregen of gedane investering legaal moet zijn verkregen of gedaan, volgens de regelgeving van het gastland. Soms bevat een BIT ook een temporele beperking met betrekking tot de reikwijdte van het verdrag. Om te voorkomen dat investeerders in geval van onteigening moeten procederen voor de gerechten van de gaststaat, voorziet een BIT in de regel in arbitrage Daarmee wordt rechtspleging gegarandeerd die onafhankelijk is van de gaststaat, hetgeen voor buitenlandse investeerders een gerust idee is. Zo ook het BIT dat in 1998 tot stand kwam tussen Rusland en Oekraïne.
In de zaken waarin de Hoge Raad op 6 december 2024 uitspraak deed, kwam de problematiek aan de orde hoe moest worden omgegaan met investeringen door Oekraïense investeerders op de Krim. Het ging daarbij om investeringen die waren gedaan in de periode vóór de gebeurtenissen aldaar in 2014. In het voorjaar van 2014 heeft Rusland de Krim geïncorporeerd. In de internationale gemeenschap wordt die incorporatie niet erkend. De investeringen zijn destijds gedaan door Oekraïense personen en entiteiten op het moment dat de Krim nog onbetwist deel uitmaakte van Oekraïne. Op het moment dat de investeringen werden gedaan waren het derhalve Oekraïense binnenlandse investeringen die niet door het BIT werden beschermd. Toen de investeringen in de periode na 2014 werden onteigend, meenden de investeerders evenwel dat hun investeringen wel degelijk onder de reikwijdte van het BIT vielen.
Een van de vragen die in de vernietigingsprocedures voorlag was of de Krim voor de toepassing van het BIT nu wel of niet deel uitmaakt van het grondgebied van Rusland. Daarover kunt u meer lezen in dit artikel op onze website.
Een andere vraag die voorlag, hield verband met het legaliteitsvereiste. Omdat volgens het BIT uitsluitend legale investeringen bescherming genieten, bestaat uitsluitend met betrekking tot dergelijke legale investeringen instemming door de verdragstaten met arbitrage. Waar het gaat om illegale investeringen bestaat er derhalve geen geldige overeenkomst tot arbitrage en een scheidsgerecht is in voorkomende geval dan ook niet bevoegd om over dergelijke investeringen te beslissen. Indien een scheidsgerecht in een arbitrage toch over dergelijke investeringen beslist, dan kan de staat een vernietigingsprocedure beginnen, waarbij als grond naar voren kan worden gebracht dat een geldige overeenkomst tot arbitrage ontbreekt.
De vraag of sprake is van een geldige overeenkomst tot arbitrage mag - anders dan het geval is bij de meeste andere vernietigingsgronden - door de overheidsrechter vol worden getoetst. Dit houdt verband met het feit dat de verdragspartijen, door arbitrage overeen te komen, afstand doen van hun grondrecht om een geschil voor te leggen aan de overheidsrechter. Het is daarom die overheidsrechter die het laatste woord heeft over de geldigheid van de arbitrageovereenkomst.
In twee van de arresten die de Hoge Raad op 6 december 2024 wees, heeft hij geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast ter zake van het bestaan van een geldige overeenkomst tot arbitrage rusten op de partij die daarop een beroep doet. Dat geldt volgens de Hoge Raad ook in een vernietigingsprocedure bij de overheidsrechter, waarin het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage als vernietigingsgrond wordt aangevoerd. Het is derhalve niet de partij die zich op de vernietigingsgrond beroept, die moet bewijzen dat die grond zich voordoet. De bewijslast van de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage blijft rusten op de partij die zich daarop (voor het eerst in de arbitrage) heeft beroepen.
Deze uitspraak van de Hoge Raad is in lijn met oude jurisprudentie van de Hoge Raad uit 1913 onder de Arbitragewet 1838 (HR 21 februari 1913 (Offermeier/Portheine)), welke regel derhalve nog steeds geld onder de huidige Arbitragewet 2015.
De Nederlandse regeling in de vernietigingsprocedure wijkt in zoverre overigens af van de regeling van het Verdrag van New York 1958, dat ziet op de erkenning en tenuitvoerlegging van arbitrale vonnissen wereldwijd. Een van de gronden voor weigering van een verzoek tot erkenning of verlof tenuitvoerlegging is het ontbreken van een geldige overeenkomst tot arbitrage, maar in dergelijke gevallen rust de bewijslast van de ongeldigheid van de overeenkomst tot arbitrage op de partij die een beroep doet op die ongeldigheid.