Investeringsarbitrage: grondgebied van een staat
Door Mr A.H.M. van den Steenhoven
Op 6 december 2024 deed de Hoge Raad uitspraak in een aantal zaken rond investeringsarbitrages. In dergelijke zaken gaat het om investeringen die door natuurlijke personen of vennootschappen uit de ene soevereine staat worden gedaan op het grondgebied van de andere soevereine staat. Om dergelijke investeringen over en weer te stimuleren worden door staten geregeld bilaterale investeringsverdragen gesloten (zogenoemde BITs). Daarin spreken staten onderling doorgaans af dat buitenlandse investeerders uit de andere staat op (ten minste) dezelfde wijze worden behandeld als "eigen” binnenlandse investeerders en waarin die buitenlandse investeringen worden beschermd tegen onteigening.
Vaak bevat een BIT de eis dat de verkregen of gedane investering legaal moet zijn verkregen of gedaan, volgens de regelgeving van het gastland. Soms bevat een BIT ook een temporele beperking met betrekking tot de reikwijdte van het verdrag. Om te voorkomen dat investeerders in geval van onteigening moeten procederen voor de gerechten van de gaststaat, voorziet een BIT in de regel in arbitrage Daarmee wordt rechtspleging gegarandeerd die onafhankelijk is van de gaststaat, hetgeen voor buitenlandse investeerders een gerust idee is. Zo ook het BIT dat in 1998 tot stand kwam tussen Rusland en Oekraïne.
In de zaken waarin de Hoge Raad op 6 december 2024 uitspraak deed, kwam de problematiek aan de orde hoe moest worden omgegaan met investeringen door Oekraïense investeerders op de Krim. Het ging daarbij om investeringen die waren gedaan in de periode vóór de gebeurtenissen aldaar in 2014. In het voorjaar van 2014 heeft Rusland de Krim geïncorporeerd. In de internationale gemeenschap wordt die incorporatie niet erkend. De investeringen zijn destijds gedaan door Oekraïense personen en entiteiten op het moment dat de Krim nog onbetwist deel uitmaakte van Oekraïne. Op het moment dat de investeringen werden gedaan waren het derhalve Oekraïense binnenlandse investeringen die niet door het BIT werden beschermd. Toen de investeringen in de periode na 2014 werden onteigend, meenden de investeerders evenwel dat hun investeringen wel degelijk onder de reikwijdte van het BIT vielen.
Een van de vragen die in de vernietigingsprocedures voorlag hield verband met het legaliteitsvereiste en daarmee met de geldigheid van de overeenkomst tot arbitrage: op wie rust de bewijslast dat de investeringen legaal zijn gedaan of verkregen. Daarover kunt u meer lezen in dit artikel op onze website.
Een andere vraag die voorlag was of de Krim nu wel of niet deel uitmaakt van het grondgebied van Rusland zoals bedoeld in het toepasselijke BIT. Het hof oordeelde daarover dat de Krim voor de toepassing van het verdrag beschouwd wordt als grondgebied van Rusland. Daartoe overwoog het hof onder meer dat uit de tekst van het BIT niet blijkt dat Rusland en Oekraïne de bedoeling hadden om de werking van het verdrag te beperken tot het soevereine grondgebied, zodat grondgebied dat de facto wordt gecontroleerd door de andere verdragsstaat ook valt onder het begrip grondgebied in het BIT. Een dergelijke uitleg zou volgens het hof ook niet passen bij de bedoeling van verdragspartijen om investeringen over en weer op hun grondgebieden aan te moedigen en te beschermen.
Volgens de Hoge Raad heeft het hof daarmee een juiste toepassing gegeven aan art. 31 Weens Verdragenverdrag (dat de uitleg van verdragen regelt) en was de uitleg van het BIT door het hof overigens niet onbegrijpelijk. De Hoge Raad kon de uitleg door het hof van de betreffende bepaling in het BIT slechts beperkt, op begrijpelijkheid, toetsen. Dat verdrag is namelijk vreemd recht (Nederland is daarbij geen partij) en de Hoge Raad mag niet oordelen over de juistheid van de interpretatie door de lagere rechter van vreemd recht.
Hoewel het oordeel van het hof over de uitleg van het begrip grondgebied in het BIT in lijn is met de beslissingen van scheidsgerechten en overheidsrechters in andere jurisdicties, is het wel jammer dat de juistheid van die beslissing door de Hoge Raad inhoudelijk niet kon worden getoetst. De door het hof gevolgde redenering is namelijk in strijd met internationaal gewoonterecht, waaruit volgt dat met de term grondgebied gewoonlijk het soevereine grondgebied van een staat wordt bedoeld. Bezien vanuit de optiek van de internationale gemeenschap behoort de Krim niet tot het soevereine grondgebied van Rusland. De redenering dat grondgebied, dat door een andere staat effectief wordt gecontroleerd, ook onder het grondgebied die staat zou vallen, komt voort uit mensenrechtenverdragen en een investeringsverdrag is daarmee niet vergelijkbaar.